АДВОКАТ

НАТАЛИЯ ДОЦЕНКО-БЕЛОУС

TRANSACTIONAL LAW BOUTIQUE

Целевые облигации 2012

Целевые облигации – отягощающие новеллы 2012 года!

Возрастающее количество проблем с целевыми облигациями, не остается незамеченным не только общественностью, но и законодателем. В результате государственным регулятором (Национальной комиссией по ценным бумагам и фондовому рынку) и законодателем предпринимается серия действия по реанимации финансового инструмента. Начиная с 2012 году, актуальными для инвесторов и эмитентов целевых облигаций станут следующие нормативно-правовые акты: Закон №3461, Закон N 3332-VI , Постановление КМУ от 25 января 2012 г. N 37  и т.д. Учитывая возросшее количество выпусков целевых облигаций в текущем году, складывается впечатление, что эмитенты (среди современных эмитентов превалируют региональные заказчики строительства, без опыта ведения инвестиционных кампаний в строительстве)  не удосужились ознакомиться с новеллами и оценить бизнес эффект от их внедрения, а также просчитать риски.  Немаловажным является понимание не только эмитентами, но и  инвесторами практики правоприменения новелл. В этих целях, рекомендуется обратить внимание на следующие законодательные нововведения.

 

 

Эмитентов целевых облигаций обязали обнародовать убытки

Эмитентов целевых облигаций обязали до 30 апреля 2012 года и каждого последующего года  обнародовать годовую финансовую отчетность вместе с аудиторским заключением путем размещения на собственной веб- страницы, а также в периодических и непериодических изданиях (статья 14 закона Украины «О бухгалтерском учете и финансовой отчетности в Украине»). О том, что собой представляет собственная веб-страница и может ли таковой являться веб-страница объекта, а также о каких издания идет речь, и законодатель и регулятор умалчивают. При этом нарушение требований законодательства в сфере ценных бумаг, влечет за собой штраф в размере до 17 000 гривен в соответствие со статьей 11 закона Украины «О государственном регулировании рынка ценных бумаг».  В свою очередь, обнародование отчетности заказчиками строительства будет процессом крайне болезненным и маркетингово неблагополучным для эмитентов, поскольку целевые облигации являются синоним оптимизации налогообложения, при которой прибыль не поступает к заказчику строительства, оседая в активах венчурных фондов, пребывающих под управление компаний по управлению активами. В то же время, у заказчика накапливаются расходы, убытки, о наличие которых, он не хотел, бы публично заявлять заинтересованным покупателям строящейся недвижимости. Таким образом, у заинтересованного покупателя перед осуществлением сделки по приобретению целевых облигаций есть возможность ознакомиться с финансовым состоянием эмитента-заказчика строительства, и возможно, благодаря этому предотвратить пополнение рядов пострадавших.

Законодатель разрешил погашать целевые облигации денежными средствами

Как правило, завершающим этапом жизненного цикла целевых облигаций является их погашение, при условии, что они были предъявлены к погашению их собственниками, и они не были досрочно выкуплены эмитентом. Под «погашением целевых облигаций» подразумевается передача товара (площади недвижимости) на сумму номинальной стоимости облигации. При этом, следует обратить внимание, что у жилищных целевых облигаций номинальная стоимость приравнена к себестоимости строительства недвижимости, определенной на этапе регистрации выпуска (Решение ГКЦБФР от 17 июля 2003 года N 322 с изменениями и дополнениями). С 1 января 2012 года со вступлением в силу Закона №3461, надлежащим погашением целевых облигаций  также является выплата  денежных средств (номинальной стоимости облигации)  собственнику таких облигаций в случаях и порядке, предусмотренных проспектом эмиссии (статьи 7, 81 Закона Украины «О ценных бумагах и фондовом рынке»).  Безусловно, закон не имеет обратной силы. Соответственно мы вынуждены констатировать, что инвесторы, вложившие средства в целевые облигации, выпуски которых были зарегистрированы после 1 января 2012 года, подвержены существенным рискам возврата номинальной стоимости целевых облигаций денежными средствами по номинальной стоимости. В этом случае действия эмитента  по выплате денежных средств в счет погашения целевых облигаций являются правомерными и, как следствие, их оспаривание в судебном порядке становится малоперспективным.  Как ни странно, чем более надежным кажется заказчик строительства –эмитент тем больше вероятности, что он воспользуется правом поступить «по-закону» и вернуть только часть от полученных в проект средств.

Эмитенты целевых облигаций «под жилье»  должны забыть о банковском ипотечном кредитовании под объект незавершенного строительства, земельный участок, имущественные права.

С 1 января 2012 года эмитентам целевых облигаций запрещается каким-либо образом отягощать строящийся объект, его часть, земельный участок, который предназначен для  сооружения объекта жилищного строительства, и имущественные права на них. С первого взгляда, норма о запрете обременения строящейся недвижимости выглядит многообещающе для потенциальных инвесторов. Но возникают сомнения в части эффективности ее применения для защиты прав инвесторов. Во-первых, действующее законодательство ни прямо, не опосредовано не запрещает продавать ту строящуюся недвижимость, под которую выпущены целевые облигации. Во-вторых, целевые облигации не предоставляют инвестору преимущественных прав на строящуюся недвижимость. Кстати, до наступления срока погашения целевых облигаций, их собственникам рекомендуется забыть о каких-либо правах на строящуюся недвижимость. Их права требования возникают после наступления даты погашения облигаций, отраженной в проспекте эмиссии. В-третьих, законодательство не предусматривает ответственности для заказчиков строительства, которые не придерживаются ограничений, установленных частью 2 статьи 81 Закона Украины «О ценных бумагах и фондовом рынке».

Эмитентами целевых облигаций могут стать посредники (лица, не имеющие прав на земельные участки, но предоставившие договора о делегировании функций заказчика строительства)

Продолжительный период времени (с 2006 года), эмитентами целевых облигаций признавались исключительно титульные заказчики строительства, имеющие права на земельные участки для целей сооружения будущей недвижимости. Сложно переоценить значение такого подхода, направленного на ограничение круга лиц. Которые могут выпускать целевые облигации. Именно этот подход позволил предотвратить рисковые ситуации 2005-2006 года, когда эмитентами целевых облигаций были любые юридические лица, имеющие весьма опосредованное отношение к проекту, и как следствие, не имеющие в последующем возможности выполнить принятые обязательства. С 1 января 2012 года произошел «возврат в прошлое» - фактическое снятие ограничений н статус эмитента целевых облигаций. Следуя положениям статьи 81 Закона Украины «О ценных бумагах и фондовом рынке», эмитентом целевых  жилищных облигаций может выступить любое юридическое лицо, которое сможет подтвердить наличие у него функций заказчика строительства. А для этих целей достаточно предоставить договор с титульным заказчиком строительства,  за долгосрочность и устойчивость которого, увы, регулятор ответственности не несет.  На мой взгляд, выпуски целевых облигаций, по которым эмитентом выступает юридическое лицо, не имеющее прав на земельный участок, отведенный под застройку, являются высокорисковыми.

Некоторые из собственников целевых облигаций получат право на возмещение убытков за счет средств местных бюджетов, если органы местного самоуправления будут  готовы принять на себя эти обязательства

25 января 2012 года Кабинет Министров Украины на выполнение норма закона №3461 утвердил Порядок определения размера убытков, причиненных собственникам целевых облигаций предприятий, выполнение обязательств  по которым осуществляются путем передачи объекта (части объекта) жилищного строительства, и их возмещение (Постановление №37). Учитывая сформировавшуюся за последние 6 лет «армию» пострадавших инвесторов,  безуспешно и безвозвратно вложивших средства в целевые облигации, сложно переоценить их надежды, возлагаемые на нормы Закона №3461. Упомянутым Законом №3461 на органы местного самоуправление были возложены обязательства по возмещению понесенных инвесторами убытков. Ясность в вопрос возмещения убытков внес Кабинет Министров Украины, ограничив круг тех инвесторов, которые вправе ожидать от органов местного самоуправления возмещения рассчитанных и документально подтвержденных убытков. Единственным случаем, когда орган местного самоуправления (не забывайте, коллегиальный орган!) может принять решение о возмещении понесенных инвесторами убытков, является случай принятия органом местного самоуправления решения о замене заказчика строительства по их инициативе или  о замене землепользователя. Чем больше изучаешь, данную новеллу, тем больше приходит понимание, что норма, собственно говоря, прописана, как механизм защиты интересов заказчиков строительство. Поскольку теперь муниципалитет прежде чем лишить нерадивого заказчика строительства прав на земельный участок вынужден будет просчитать сумму компенсации инвесторов, количество которых увеличится в геометрической прогрессии, если речь действительно зайдет о компенсации. Но о компенсации, речь вряд ли зайдет, если не будет добровольного решения органа местного самоуправления, ведь в судебном порядке понудить его к выполнению норм закона, к сожалению, невозможно.

Собственник целевых облигаций может «наказать» эмитента, и даже существенно заблокировать его деятельность

Заинтересованному инвестору следует помнить, что эмитент целевых облигаций может быть привлечен к финансовой ответственность в случае (а) нарушения условий проспекта эмиссии; (б) не предоставления информации по запросу инвестора; (в) в прочих случаях, установленных в соответствие со статьей 11 Закона Украины «О государственном регулировании рынка ценных бумаг». Сумма возможно штрафа определяется уполномоченными сотрудниками НКЦБФР и может достигать 17 000 гривен (за одно нарушение!).

Эмитентов целевых облигаций обязали размещать исключительно обеспеченные целевые облигации

Еще одна «иллюзия» от государственного регулятора, которая будет вводить в заблуждение доверчивых инвесторов. В соответствие с Решением ГКЦБФР от 30.08.2011 года N 1179, эмитент обязан размещать исключительно обеспеченные целевые облигации, выполнение обязательств, по которым предусматривается объектами жилищного строительства, для финансирования строительства которых привлекаются средства от физических и юридических лиц через размещение облигаций.  При этом следует понимать, что под «обеспеченными» выпусками целевых облигаций подразумеваются выпуски, под которые предоставлено поручительство, гарантия или осуществлено страхование рисков. Увы, такие облигации при всем желании заказчиков строительства не могут быть обеспечены строящейся недвижимостью. А для инвесторов следует раскрыть секрет, что некоторые  заинтересованные убыточные заказчики строительства успешно  выполняют требования об обеспечении целевых облигаций, прибегая к заключению договора страхования рисков. Но как только, размещение целевых облигаций завершается в связи с получением государственного свидетельства о регистрации выпуска, договор страхования, сразу же, и расторгается, ведь требование об обеспечении касается «размещения облигации». Учитывая, что эта технология «обеспеченности» целевой облигации успешно применяется уже многие годы, и, как следствие, вводит в заблуждение инвесторов,  то сложно поверить, что регулятор об этом не знает.

Собственникам целевых облигаций разрешили предъявлять облигации к досрочному выкупу

Действительно, с 1 января 2012 года собственники целевых облигаций имеют право предъявлять целевые облигации к досрочному выкупу (до наступления срока их погашения). Однако, на заказчиков строительства -эмитентов не возложены обязательства в части осуществления досрочного выкупа целевых обязательств. Таким образом, не сложно догадаться, что досрочный выкуп целевых облигаций, произойдет только в случае, если это будет выгодно эмитенту.

Учитывая  новую совокупность отягощающих законодательных изменений в сфере обращения целевых облигаций, остается порекомендовать потенциальным инвесторам -воздержаться от вложения средств в «жилищные» облигации, и не забывать о том, что целевые облигации  допустимо погашать денежными средствами по номиналу. А застройщикам, учитывая ожидаемое падение спроса на строящуюся недвижимость, стоит рассмотреть более экономные механизмы финансирования строительства, которые не сопряжены с неразумными производными расходами на содержание инструментов и не содержат вышеописанные законодательные риски, как для застройщиков, так и для инвесторов. На сегодня, актуальными, и обоюдно интересными на сегодня  для инвесторов и застройщиков являются форвардные контракты на поставку имущественных прав на строящуюся недвижимость или жилищно-строительные кооперативы, более подробную информацию о которых Вы найдете в следующих публикациях.