АДВОКАТ

НАТАЛИЯ ДОЦЕНКО-БЕЛОУС

TRANSACTIONAL LAW BOUTIQUE

6 августа 2009 г. в Пресс-центре Информационного агентства ЛІГАБізнесІнформ состоялась пресс-конференция на тему: «Правовые и финансовые особенности осуществления операций РЕПО. Операция РЕПО - антирейдерский инструмент»

В новых экономический условиях финансовый кризис стал катализатором развития практики недобросовестного получения прав на активы законными способами, что в обиходе получило понятие рейдерства.

В ходе пресс-конференции были рассмотрены вопросы, связанные с существующими финансовыми механизмами, позволяющими противодействовать подобным действиям со стороны заинтересованных лиц, в том числе подробно был рассмотрен такой уникальный инструмент, как операция РЕПО с ценными бумагами, позволяющая предотвратить риски захвата корпоративных прав и недружелюбного поглощения долговых ценных бумаг третьим лицом.

В группу риска можно выделить три группы активов: объекты недвижимого имущества, земельные участки и ценные бумаги (особенно паевые, включая корпоративные права, и долговые).

Особый интерес среди объектов недвижимого имущества представляют объекты незавершенного строительства, которые в свою очередь позволяют получить права на земельный участок. При этом применяются следующие методы:

1. Получение прав осуществляется посредством группирования инвесторов в жилищно-строительные кооперативы (ЖСК) или общественные организации. При этом в ряде случаев удельный вес инвестиций, принадлежащих этой группе, составляет менее 50%. Участники группы вносят свои имущественные права, полученные от инвестора в кооператив, после чего в судебном порядке признается право собственности кооператива на объект незавершенного строительства, что в свою очередь создает предпосылки для смены застройщика, а также на получение кооперативом прав на земельный участок. При этом иногда сам объект незавершенного строительства может занимать до 20-30% от общей площади участка, предназначенного для придомовой территории. Однако практика показывает, что за такой группой инвесторов зачастую может стоять стратегический инвестор, который планирует в последующем, получив права на участок, изменить функциональное назначение объектов на нем.

2. Генеральные подрядчики, осознав свой правовой потенциал в части права на удержание создаваемого объекта в случае, если заказчик не осуществляет своевременных расчетов, накапливают задолженность заказчика перед генподрядчиком и обращаются в суд о признании прав собственности на объект незавершенного строительства, поскольку они являются собственниками материалов и оборудования, использованных в процессе строительства. Таким образом, утрата прав на незавершенный объект строительства ведет за собой смену застройщика.

3. Заинтересованное лицо пытается оспорить права застройщика на земельный участок и тем самым признать факт самовольного строительства, а значит отсутствие прав застройщика на незавершенный объект.

Получение прав на земельные участки без волеизъявления собственника также представляют в последнее время особый интерес. Прямой причиной послужило украинское законодательство, в частности Земельный кодекс Украины предусматривает ряд оснований для принудительного прекращения прав на земельные участки, что лежит в основе алгоритма недобросовестного приобретения этих прав, будь они в частной, коммунальной или государственной собственности. Среди этих оснований можно выделить: а) нецелевое использование или использование земельных участков не по целевому назначению; б) осуществление застройки чужого земельного участка заинтересованным лицом и в последующем требование признать объект самовольного строительства в частную собственность, так как согласно действующему законодательству земля следует за объектом недвижимости; в) принудительное прекращение прав собственности на земельные участки в связи с общественной необходимостью (эти положения были четко регламентированы ЗУ «Об отчуждении земельных участков, других размещенных на них объектов недвижимого имущества, пребывающих в частной собственности, для общественных нужд или в связи с общественной необходимостью» от 25.06.09, но закон был ветирован Президентом, и дальнейшее развитие этого вопроса зависит от парламентариев).

Практика законного, но недобросовестного права получения ценных бумаг также получила широкое распространение в последнее время, что может нарушить экономическую безопасность целых секторов экономики. Среди основных технологий в этом процессе выделяют операции с долговыми ценными бумагами (облигации и векселя), а также корпоративными правами (акции). И в данном случае широкое применение получила операция РЕПО, экономический смысл которой заключается во временном привлечении ресурсов. Но рейдеры используют ее в других целях, предоставляя продавцу определенный ресурс, переводят на себя пакет ценных бумаг и в короткие сроки проводят собрание акционеров, увеличивают уставной капитал, и реальный собственник уже не способен противостоять этому. ЗУ «Об Акционерных обществах», который с одной стороны защищает интересы и права акционеров, с другой - имеет узкие места, позволяющие совершать такое законное недружественное получение активов. Так, если раньше вопросы, связанные с корпоративными правами, рассматривались только судами по месту нахождения предприятия, то сейчас это может сделать любой хозяйственный суд (в том числе внеси изменения в уставные положения). Таким образом, можно в течение 2-3 месяцев от начала молниеносной скупки акций до перевода активов на третьих юридических лиц полностью перевести предприятие на нового собственника.

Связано это с тем, что операция РЕПО, по сравнению с другими ценными бумагами, недостаточно урегулирована. Она даже не отнесена к специальному виду финансовых услуг, благодаря этому неограничен субъектный состав, который может принимать участие в этой операции. Актуальность сделок РЕПО не только для финансовых учреждений, участников фондового рынка, но и для непосредственно субъектов хозяйствования, вызвана уникальны потенциалом данного инструмента, раскрывающегося в следующих особенностях:

1. Инструмент позволяет уменьшить кредитные риски, поскольку может служить альтернативой кредитования в условиях резко сокращенного объема предоставления банками кредитных ресурсов. Как правило цена первоначальной продажи пакета ценных бумаг (от фирмы "А" к фирме "Б") меньше цены его обратной покупки (от "Б" к "А"). В этом случае фирма "А" фактически получает денежный заем от фирмы "Б" и затем возвращает его с процентами. Также операция РЕПО позволяет устранять определенные риски, так как кредитор (покупатель имущества) становится не залогодержателем, но полноправным собственником такого имущества, поэтому при отказе заемщика его выкупить сможет продать его по рыночной цене без дополнительных согласований с должником и покрыть и полученных средств свои издержки. К тому же с помощью сделок РЕПО кредит могут получить заемщики, не удовлетворяющие традиционным требованиям банков к кредитоспособности или имеющие короткую кредитную историю.

2. РЕПО приводит к возникновению определенного нерегистрируемого обременения на активы в виде обязательство последующего выкупа активов, что усложняет их последующий «захват».

3. Инструмент позволяет осуществлять хеджирование валютных рисков при прогнозе падения национальной валюты. При этом заинтересованное лицо приобретает пакет ценных бумаг под обязательства банка/другого лица осуществить их выкуп в определенный период в будущем по текущему курсу доллара/евро.

4. Операция РЕПО может быть рассмотрена как некоторый специфический инструмент налогового планирования, позволяющий создать ценобумажные расходы у покупателя на определенную дату. При этом, если продавцом пакета ценных бумаг будет выступать эмитент, то у него будет отсутствовать доход от этой операции (как ценобумажный, так и валовой).

5. Операция РЕПО позволяет получить во «временное пользование» ценные бумаги для текущих хозяйственных целей, в чем проявляется ее схожесть с операцией аренды или приобретением во временное пользование (скрытая аренда).

Наталия Доценко-Белоус отдельно отметила угрозы в использовании этого инструмента: «Наряду с неоспоримыми преимуществами применения операции РЕПО существуют некоторые риски для компании-продавца, когда покупатель, становясь собственником пакета ценных бумаг до момента их последующего отчуждения, может распорядиться ими вопреки договору купли-продажи и продать третьему лицу, который будет уже добросовестным приобретателем, а значит невозможно будет стребовать имущество в натуре. Это связано с тем, что обязательство последующего выкупа активов продавцом не рассматривается как обременение, а сама процедура выкупа может и не произойти, так как законодательство не обеспечивает обязательную процедуру обратного выкупа. Поэтому присутствует вероятность рейдерского захвата, если актив не заблокирован должным образом».

Докладчики озвучили опыт ЮФ «Василь Кисиль и Партнеры» и Инвестиционной группы «Про-Консалтинг», относительно того, какие методы они рекомендуют использовать своим клиентам для предотвращения самой возможности рейдерства. В частности для объектов недвижимого имущества рекомендуется создавать обременение на актив и диверсифицировать его (использовать ипотеку в пользу контролируемого лица, оформлять предварительные договора либо прибегнуть к долгосрочной аренде, при которой смена собственника не является основанием прекращения договора аренды). Также, если у активов есть история приобретения из государственной или коммунальной собственности, при которой могла быть нарушена процедура, то согласно законодательству к ним не применяется срок исковой давности в 3 года, и все еще есть возможность их оспаривания. При этом необходимо после такого приобретения в ходе технического судебного разбирательства признать этот договор состоявшимся и завершенным.

Однако эти превентивные меры все же могут оказаться недостаточными. В частности, Алескандр Андрющенко поделился опытом подобных случаев, когда при передаче прав может обнаружиться вексель с первым правом требования, либо в состав учредителей вводится нерезидент, и возникает применение международного права.

В своих выступлениях докладчики сошлись во мнении, что в целях обеспечения защиты от рейдерских атак при применении операции РЕПО активы должны блокироваться, а профессиональная поддержка опытных юристов и инвестиционных консультантов поможет обеспечить максимальную эффективность подобных мер.

Справка

Сделка РЕПО (от англ. "repurchase agreement" (REPO) - соглашение об обратной покупке) - это договор о продаже имущества с последующим его выкупом по фиксированной цене.